Изложение ситуации Клиент, являющийся кредитной организацией, намерен провести кампанию по рекламе оказываемых услуг, в частности, эквайринга. Предполагается, что реклама будет сделана в виде печатного листа с табличной информацией о собственных расценках на данную услугу в сравнении с расценками персонализированных конкурентов. Никаких словесных сравнений реклама содержать не будет.
Поставленный вопрос: насколько такая реклама соответствует действующему законодательству?
По результатам исследования применимой законодательной базы и судебной практики мы можем вполне определенно утверждать следующее:
Общие положения закона:
Согласно определению ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ (в ред. от 01.12.2007 г.) «О рекламе» (далее по тексту – «Закон о рекламе»), рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Термин «товар» включает в себя, в том числе, работы и услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии со ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Недобросовестной, в частности, признается реклама, которая:
- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Антимонопольное законодательство, а именно, ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 01.12.2007 г.) «О защите конкуренции» (далее по тексту – «Закон о защите конкуренции») относит к недобросовестной конкуренции, в том числе, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. В соответствии с терминологией, используемой в Законе о защите конкуренции, товаром признаются объекты гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.
То есть, как видно, нормы обоих законов дублируют друг друга фактически дословно, но никак не дополняют и ни одна из них не определяет термин «некорректное сравнение», то есть реклама, с точки зрения наличия в ней некорректной сравнительной информации, оценивается в каждом конкретном случае исходя из анализа содержащейся в ней сведений и утверждений, а установление «некорректности» определяется антимонопольным органом и/или судом.
Нарушение законодательства РФ о рекламе влечет за собой административную ответственность согласно ст. 14.3. Кодекса РФ о АП в виде штрафа в размере 4,000 ≤ Х ≥ 25,000 рублей (для должностных лиц)– от 40,000 ≤ Х ≥ 500,000 рублей (для юридических лиц).
Правоприменительная практика
Приходится признать, что имеющаяся судебная практика не слишком обширна и касается пока что очевидных, на наш взгляд, случаев, когда некорректность присутствует налицо и позицию рекламодателя изначально можно было оценивать как бесперспективную или почти бесперспективную. Пленумы Высших Судов РФ не выносили актов, которые можно было бы применимыми. На уровне Президиумов Высших Судов РФ имеется только один акт общего применения, а именно Информационное Письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с законодательством о рекламе». В упомянутом Письме содержится один казус (#20), который связан с некорректным сравнением, в частности, речь идет о рекламе, выполненной в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В рекламе более дорогой модели утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели - конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации. Суд на уровне апелляционной инстанции указал, что спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, поэтому такая реклама является недобросовестной и не допускается. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара - конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют покупателя. Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, и она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту.
На уровне Федеральных Арбитражных судов практика более объемна, но не разнообразна. Достаточно показателен, к примеру, спор, рассмотренный ФАС Северо-Западного округа (Постановление от 13.07.2005 г. по делу № А44-1242/05-13-А,
Рекламодателем была размещена реклама, в которой в виде таблицы были отражены количественные показатели сумм поступления и выплат лидирующих страховых компаний по Новгородской области за определенный период со ссылкой на сайт в сети Интернет. Количественные показатели рекламодателя указаны в таблице с учетом показателей агентств, работающих в Псковской области и Республике Карелия. Антимонопольным органом Общество было привлечено к ответственности за нарушение, предусмотренное ст. 14.3 КоАП, выразившееся в том, что количественные показатели не соответствовали ни информации, размещенной на сайте в сети Интернет, ни сведениям, содержащимся в статистической отчетности.
При рассмотрении дела в суде нашли свое подтверждении доводы, приведенные антимонопольным органом, о том, что реклама содержала недостоверные статистические данные, которые не отражали действительного соотношения количественных показателей поступлений и выплат Общества и его конкурентов по Новгородской области. Суд пришел к выводу, что в спорной рекламе содержатся некорректное сравнение показателей оказанных Обществом в Новгородской области страховых услуг с количественными показателями услуг, оказанных конкурентами на той же территории за тот же период.
Другим примером может служить Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.11.2006 г. по делу № Ф08-6070/2006. ФГУП «Почта России» разместило рекламу, в которой сообщалось о новой услуге «Кибер-деньги» - денежные переводы по электронной почте, а также о том, что вводимая тарифная шкала позволяет почте поддерживать тарифы ниже, чем у основных конкурентов. ФГУП «Почта России» было привлечено к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в распространении рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении сравнений с другими товарами. Судом было установлено, что тарифы Управления почтовой связи в некоторых случаях выше, чем у других юридических лиц, оказывающих аналогичные услуги. Таким образом, Суд пришел к выводу, что ФГУП «Почта России» указало сведения, не соответствующие действительности, в связи с чем, в удовлетворении требований об отмене решения антимонопольного органа привлечении к ответственности было отказано.
Полагаем излишним приводить здесь весь список судебных актов, принятых на уровне кассационной инстанции, поскольку те примеры, о которых сказано выше, вполне типичны и свидетельствуют о том, что в большинстве случаев рекламодатели, сравнивая рекламируемые и конкурентные товары, приводят недостоверную информацию, измененную в положительную для них сторону. Применительно к исследуемой проблеме это прямого отношения не имеет.
Некоторые имеющиеся релизы ФАС РФ по административной практике контроля над рекламной деятельностью (http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/index.shtml) и ее территориальных подразделений также не вносят ясности. Представляется излишним усложнять структуру настоящего заключения цитированием актов ФАС РФ, которые, хотя и посвящены случаям некорректного сравнения в рекламе, не имеют к рассматриваемой проблеме прямого отношения. Некоторые из наиболее характерных мы сочли возможным поместить в приложении к настоящему заключению. В приложении мы также поместили некоторые сведения, взятые из открытых Интернет –ресурсов. Данные публикации приведены исключительно для сведения, в том числе и потому, что мы не обладаем исходной официальной информацией и не можем считать журналистский пересказ надлежащим источником для юридического заключения. Однако и в этом случае можно говорить лишь об очевидно (на наш взгляд) некорректном сравнении, или, вернее, противопоставлении рекламируемого и конкурентного товара, в том числе и на эмоциональном уровне.
Таким образом, мы вынуждены констатировать невозможность прямого регулирования рассматриваемой ситуации правоприменительной практикой ввиду отсутствия схожих по исходным данным казусов, как на уровне судов, так и на уровне ФАС РФ. Поэтому мы рассматриваем ситуацию с позиции соответствия общим нормам рекламного и конкурентного законодательства и потому вновь обращаемся к основным требованиям к рекламе: «добросовестность» и «достоверность». Наверное, имеет смысл начать со второго требования, поскольку здесь у правоприменителей существует вполне однозначная и четкая позиция:
«Несоответствие рекламируемых сведений объективной действительности является достаточным основанием для того, чтобы признать рекламу недостоверной». Такой подход достаточно недвусмысленно выражен в Постановлении ФАС МО от 5 июля 2007 г. по делу № КА-А40/6353-07.
Существенный аспект применения этого подхода отмечен в Решении Комиссии ФАС РФ по делу о нарушении ЗАО «ДХЛ Интернешнл» законодательства о рекламе (решение по делу № РЦ.08.06.07, 24 апреля 2006 г.). ФАС РФ констатировала следующее «Согласно абзацу четвертому статьи 7 Федерального закона «О рекламе» недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы».
Из этого следует, что цифры о расценках, указанные в рекламе, должны быть достоверными на момент рассылки рекламы адресатам, и, разумеется, должна существовать возможность документально подтвердить приведенные цифры применительно к указанной дате.
Касательно «добросовестности» позиция ФАС РФ выглядит следующим образом: «Термины «добропорядочность», «разумность», «справедливость» действующим законодательством не определены, в связи, с чем эти термины следует применять в соответствии с их общим значением в русском языке. <…> Стоит отметить, что факт признания действий хозяйствующего субъекта недобропорядочными, неразумными или несправедливыми по отношению к другим субъектам на рынке устанавливает Комиссия антимонопольного органа» (Официальный ответ ФАС РФ, http://www.fas.gov.ru/answers/10903.shtml).
На наш взгляд, таким же образом следует рассматривать и термин «некорректный» применительно к сравнению в рекламе. «Некорректный» - невежливый, грубый, не соблюдающий правил корректности. (Толковый словарь русского языка, под редакцией Д.Н. Ушакова, М.: Гос. ин-т «Сов. энцикл.»; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1935-1940). Там же «Корректный» - тактичный, вежливый. Разумеется, официальное право признания того или иного сравнения «некорректным», равно как и «недобропорядочными, неразумными или несправедливыми», остается за ФАС РФ и потом за судом. При этом, протоколы заседаний комиссии ФАС РФ и в особенности Экспертного совета по рекламе ФАС РФ позволяют говорить от том, что эти вопросы в каждом конкретном случае изучаются тщательно, многосторонне и на весьма высоком уровне, и потому пытаться заранее однозначно прогнозировать итоги такого рассмотрения (если таковое возникнет), было бы неразумно. Однако мы вправе здесь высказать свое видение вопроса.
Насколько можно судить, прямое сравнение расценок рекламодателя с персонализированными конкурентами в отечественной рекламной практике не распространено, однако нет оснований говорить о том, что отсутствие такой практики основано на каком-либо запрете, который следует из нормативного или правоприменительного акта. Во всяком случае, о существовании такого запрета нам неизвестно. Возможно, это связано с отсутствием возможности доказать достоверность приведенных количественных данных. Вместе с тем, сравнение цифр (один из немногих показателей, которые могут считаться объективными для целей сравнения, в отличие от качества продукта, приносимой пользы, доставляемого удовольствия, эффективности впитывания жидкости, уровня отбеливания зубов, …, etc.), на наш взгляд, может быть сочтено некорректным только в случае, если эти цифры приведены недостоверно и/или применительно к не полностью идентичным товарам/услугам. В определенной степени, это подтверждается приведенным выше казусом о рекламе новгородского страховщика, поскольку нарушение, по мнению суда, выразилось не в самом сравнении цифр, а в их недостоверном указании. Поэтому мы полагаем, что при соблюдении правила о достоверности такое сравнение вполне допустимо. Добавим, что такая точка зрения подтверждена одним из признанных ведущих специалистов в области рекламного законодательства, персоналии которого я, к сожалению, не могу указать в настоящем заключении по определенным причинам.
Однако есть один момент, на который, как нам кажется, следует обратить внимание в целях установления возможных юридических рисков. В рекламной правоприменительной практике понятие «достоверность информации» зачастую отождествляется с понятием «полнота информации», то есть, проще говоря, реклама положительных особенностей, пусть даже соответствующая действительности, не может считаться достоверной, если не упомянуты особенности отрицательные. С одной стороны, насколько можно понять, условия оказания услуги одним эквайером могут отличаться от условий другого эквайера только ценой услуги, в остальном они идентичны как количественно, так и качественно. Эту услугу нельзя оказать лучше или хуже, то есть сравнивать более нечего. Соответственно, в данном случае нет возможности говорить о том, что, указывая меньшую, по сравнению с конкурентами, цену, рекламодатель умалчивает о том, что другие условия предоставления услуги или ее качество менее выгодны по сравнению с указанными конкурентами. С другой стороны, подобная практика допускает расширительное толкование, которое, в свою очередь, создает риск признания такой рекламы некорректной. Он состоит в следующем: реклама показывает, что цены рекламодателя на рекламируемую услугу ниже, чем у некоторых конкурентов и, тем самым, возможно ее толкование в том смысле, что рекламодатель пытается показать, что его расценки ниже расценок всех без исключения конкурентов, а не только перечисленных в рекламе. Поэтому возможна претензия примерно такого свойства: указаны конкуренты, расценки которых выше, однако не указаны конкуренты, цены которых ниже. Соответственно, для минимизации риска следует иметь какое-либо обоснование тому, почему указаны именно те, а не иные конкуренты, и, разумеется, такое обоснование должно быть сформировано на некоем достаточно объективном показателе, отличном от расценок. Например, это должны быть банки-конкуренты уровня рекламодателя, либо банки, наряду с рекламодателем входящие в некий топ-список основных эквайеров, или что-то подобное.
Поскольку в рекламе предполагается указание конкретных конкурентов, то есть охраняемых законом средств идентификации (СИ), а именно фирменных наименований конкурентов и их товарных знаков/знаков обслуживания (если последние зарегистрированы в виде словесного обозначения), мы полагаем, что этот вопрос также требует освещения.
Фирменное наименование
В соответствии со ст. 1473 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Как следует из п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
То есть, как вполне явно следует из приведенной нормы закона, указание в рекламе фирменного наименования юридического лица, отличного от рекламодателя, не для целей идентификации рекламодателя, а в качестве обозначения именно того юридического лица, чье фирменное наименование указано, не может рассматриваться как нарушение.
Товарный знак / знак обслуживания
Согласно ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Как следует из п. 2 указанной статьи, идентификацией оказываемых юридическим лицом услуг может служить знак обслуживания, к которому применяются правила ГК РФ о товарных знаках, поэтому здесь и далее под товарными знаками будут пониматься и знаки обслуживания.
Как следует из ст.1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом. Ч.2 указанной выше статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
при выполнении работ, оказании услуг;
на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Ответственность за незаконное использование товарного знака предусмотрена ст. 1515 ГК РФ, ч.3 которой определено, что лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.
Из ч.2 ст.1484 ГК РФ следует, что одним из способов осуществления исключительного права для индивидуализации услуг является размещение товарного знака в рекламе. В контексте п.4 указанной нормы можно вполне обоснованно предполагать, что имеется в виду реклама именно той услуги, для идентификации которой такой знак зарегистрирован. Следовательно, указание товарного знака другими лицами, но исключительно для идентификации услуг, оказываемых правообладателем, не будет являться нарушением.
В общем, на наш взгляд, здесь не существует какой-либо существенной проблемы, поскольку в данной ситуации реклама никоим образом не подразумевает, что рекламодатель использует или пытается использовать чужие средства идентификации для обозначения ими своих услуг. Простое же упоминание СИ вне идентификации собственных товаров /услуг не образует его использования и не требует получения согласия от обладателя прав на СИ.
С учетом сказанного выше, мы не усматриваем в предполагаемой рекламе очевидных нарушений действующего законодательства. Таким образом, есть основания для того, чтобы полагать рекламу вполне допустимой, однако, на наш взгляд, в рекламе должны быть сделаны следующие оговорки
Представляется, что на данный момент выработка каких-либо более конкретных рекомендаций невозможна, исследование может быть продолжено после того, как будут созданы макеты рекламы.