Юридические риски, связанные с инвестициями в недвижимое имущество в Российской Федерации

Доклад на бизнес-конференции «Инвестиционные перспективы России на новый президентский срок». Швейцария, Давос, март 2004 года

 

Общие вопросы юридических рисков при инвестировании в недвижимость.

Давайте сразу договоримся о терминах. Хотя закон относит к недвижимости в том числе воздушные, морские и речные суда, а также космические объекты, мы, говоря о недвижимости, будем иметь в виду более традиционное понимание этого слова, а именно то, что непосредственно связано с землей. Более того, с учетом темы нашего круглого стола и формата выступления, мы будем говорить  именно о зданиях и сооружениях, не затрагивая инвестирование в недра, водные и лесные объекты, поскольку недропользование – предмет особый, а инвестиции в воду и лес -  пока еще вещь экзотическая, хотя самих объектов в нашей стране более чем достаточно.

Также, оговорюсь, что здесь и далее, говоря о рисках, мы говорим о рисках юридических, поскольку инвестиционные риски иного рода, такие как политические, экономические, хотя и связаны (порой напрямую) с рисками юридическими, находятся все же за пределами моей компетенции.

Понятно, что инвестирование в недвижимость по сути ничем не отличается от большинства других инвестиций. Инвестор вкладывает деньги в объект недвижимости или в создание такого объекта, приобретает на него право и использует тем или иным способом, приносящим доход. Соответственно, все юридические риски при таком инвестировании по большому счету сводятся к риску утраты или ограничения права на объект на том или ином этапе. Утрата права означает потерю вложенных денег, ограничение права может иметь следствием то, что объект, хотя и не утрачен,  не может использоваться по назначению, то есть приносить деньги.

Сразу скажу, что мы не будем рассматривать риски, которые, хотя и относятся  к юридическим, носят характер скорее непреодолимой силы, то есть рискообразующие обстоятельства нельзя ни предвидеть ни предотвратить. К таким отнесем риски изменения законодательства, проведения градостроительных мероприятий, последующего сервитутного ограничения и т.п. Остановимся на тех, которые можно хотя бы предвидеть. Такие риски, в зависимости от момента начала инвестирования, можно разделить на две категории. Первая – это риски прошлого, или исторические риски, которые связаны с факторами, сопутствующими предшествующему обороту объекта и деятельности предыдущих владельцев  объекта. Понятно, что на такие факторы Инвестор редко может повлиять и даже не всегда может о них знать, хотя должен предполагать. Вторая категория рисков – это риски будущего, или перспективные риски, которые возникают уже в процессе реализации инвестиционного проекта и которые в большей степени подлежат управлению со стороны Инвестора. 

Очевидно, что соотношение рисков двух этих категорий в первую очередь зависит от рынка приобретения права на объект.

Первичный рынок. Инвестор вкладывает средства на этапе создания объекта недвижимости и становится его первым собственником. Такие инвестиции, на наш взгляд, обладают сравнительно невысоким уровнем юридических рисков. Объект первичного рынка не имеет тех рискообразующих факторов, которые связаны с предшествующим созданием и оборотом. И чем раньше инвестор вступает в проект, тем больше возможностей управлять рисками. Основным способом, на наш взгляд, является грамотно и подробно составленный инвестиционный контракт, предусматривающий все возможные и невозможные варианты развития событий и обеспечивающий защиту интересов инвестора при любом из таких вариантов. Предлагаемые заказчиками так называемые типовые договоры или рыбы, как показывает практика, в лучшем случае отвечают интересам самого заказчика, а чаще – ничьим, поскольку не содержат механизмов, необходимых для разрешения неоднозначных ситуаций. Поскольку законодательно инвестиции в недвижимость регламентированы весьма схематично, любой нештатный момент в развитии проекта ставит стороны в юридический тупик, поскольку непонятно, кто и что вправе требовать от другой стороны. Поэтому все необходимые условия должны быть определены контрактом. 

Вне области регулирования контракта находится риск утраты объекта заказчиком по обязательствам перед третьими лицами до момента передачи Инвестору. Поэтому желательно иметь представление о том, какие обязательства существуют у заказчика и насколько сам заказчик защищен от претензий третьих лиц.

Помимо подготовки контракта необходима тщательная проверка проектной и разрешительной документации, с тем, чтобы убедиться, что проект одобрен во всех необходимых инстанциях и не будет приостановлен или вовсе закрыт из-за отсутствия тех или иных согласований или несоответствия документации.

Также, желательно ознакомление с правами других Инвесторов, участвующих в данном проекте, поскольку известны случаи, когда на одни и те же площади обоснованно претендовали несколько инвесторов. Результатом станет то, что вы, как в свое время метко отметил недавно избранный президент, замучаетесь по судам пыль глотать, вместо того, чтобы получать доход от вложенных средств.

Вторичный рынок недвижимости характеризуется повышенным, по сравнению с первичным, уровнем инвестиционных юридических рисков, особенно это касается нежилой недвижимости, приобретенной в процессе приватизации. Пока что ни мне, ни моим коллегам не удалось обнаружить предприятие, приватизированное в строгом соответствии с законом. Мы имели возможность наблюдать все эти процессы изнутри, поскольку все это происходило, когда наше Бюро уже работало в этой области, и я могу сказать, что такая ситуация вызвана не тем, что все поголовно стремились нарушить закон, а по причине того, что при всем желании закон невозможно было исполнить, настолько он был противоречив и нечеток. Но вместе с тем, часто нарушались и вполне ясные нормы, запрещающие приватизацию тех или иных объектов.

Все эти нарушения создают риск того, что приватизация предприятия может быть признана недействительной, что почти автоматически лишает силы все последующие сделки, совершенные в отношении приватизированного имущества. И чем привлекательнее объект, тем больше найдется желающих воспользоваться нарушениями, особенно после того, как в объект будут вложены серьезные средства. При этом не обязательно, что в итоге будет произведена деприватизация предприятия и его имущества, но судебные разбирательства могут длиться годами.

Есть одно “но”. Приватизация - это сделка. Сделка, совершенная с нарушением закона, ничтожна и не порождает правовых последствий. Срок давности по искам о применении последствий ничтожной сделки – 10 лет с момента начала исполнения сделки, в нашем случае с начала передачи имущества в собственность юридического лица. Если этот срок истек, деприватизации, казалось бы, можно не опасаться. Однако чем дальше, тем упорнее и настойчивее становятся слухи о грядущей поправке к ГК, которая якобы отнесет деприватизационные иски о споры к разряду тех, к которым исковая давность не применяется. Чем это грозит – думаю, можно не объяснять. Понятно, что целью этой поправки является возможность деприватизации крупных производственных мощностей, однако она может быть использована и в борьбе за не самые крупные объекты.

С завершением приватизации проблем с оборотом приватизированной недвижимости меньше не стало, потому что работники, они же и акционеры или участники приватизированных предприятий, далеко не всегда соблюдали корпоративные процедуры, необходимые для законного принятия тех или иных решений и даже не всегда понимали их сути. С учетом того, что менеджмент приватизированных предприятий зачастую имел свое видение перспектив развития, продажа наиболее ценных активов и в первую очередь недвижимости проводилась без соблюдения необходимых процедур или с их фальсификацией. Понятно, что закон ограничивает срок исковой давности по большинству категорий исков о нарушении корпоративных процедур, однако в большинстве случаев не так сложно выйти на общий срок исковой давности по ничтожным сделкам, который, как уже говорилось, составляет 10 лет.

Все вышесказанное позволяет говорить о том, что инвестиции в приватизированную нежилую недвижимость являются наиболее юридически рискованными в силу значительного количества прошлых рисков, управлять которыми, как правило, невозможно.  Поэтому принятие положительного решения о таком инвестировании требует проведения тщательной проверки всей документации, связанной с приватизацией предприятия, а также с оборотом недвижимости.

Для объектов недвижимости нежилого назначения, созданных вне процесса приватизации, прошлые риски менее существенны и более управляемы. Это связано в первую очередь как раз с отсутствием приватизационных процедур, а также с тем, что строительство новых объектов требовало значительных вложений, и  компании, которые могли себе это позволить, разумеется, старались себя обезопасить, обеспечивая максимальную юридическую чистоту. Соответственно, прошлые риски сводятся в основном к порокам сделок в отношении такой недвижимости. Чем меньше сделок - тем меньше риск. Это относится ко всем сделкам, в том числе  договорам купли-продажи,  в случае внесения объекта в виде взноса в уставный капитал, потому что, к примеру,  эмиссия акций, оплаченных зданием,  может быть признана недействительной.

Важно отметить вот какой момент. Наличие у продавца свидетельства о регистрации права собственности на объект недвижимости нельзя считать гарантией полного отсутствия пороков права. Свидетельство о регистрации –документ скорее технический, нежели правообразующий. Для того чтобы свести риск к приемлемому уровню,  необходимо как минимум восстановить всю цепочку сделок в отношении данного объекта и убедиться в ее непрерывности. Оптимально – это выяснение всех деталей проведенных сделок.

Если рассматривать риски утраты или ограничения права, которые не являются историческими и которые можно назвать будущими рисками, следует отметить следующее: будущие риски типичны и более управляемы. Инвестору необходимо снизить до возможного минимума вероятность предъявления собственнику объекта недвижимости имущественных требований или исков, которые могут иметь следствием обращение взыскания или наложения ареста на объект. Обычно для этих целей создается отдельное юридическое лицо, полностью контролируемое инвестором, которое выступает только лишь собственником объекта и не ведет никакой хозяйственной деятельности, связанной с возникновением обязательств перед третьими лицами, не подконтрольными инвестору. В свою очередь, акции или доли собственника объекта недвижимости также должны быть защищены от наложения на них ареста или обращения взыскания. Впрочем, эти схемы обычно формируются в каждом отдельном случае в зависимости от структуры бизнеса Инвестора.

 

Особенности юридических рисков при различных способах приобретения прав на недвижимость на вторичном рынке.

Как уже говорилось, в наших условиях оптимальной является ситуация, когда инвестор полностью контролирует объект недвижимости. Такой контроль возможно обеспечить либо покупкой собственно объекта, либо покупкой 100% акций или долей юридического лица, обладающего правом на объект.

На наш взгляд, первый способ является менее рискованным. Если исходить из того, что право продавца не имеет пороков, минимизация риска сводится к установлению соблюдения корпоративных процедур и подтверждению полномочий лица, действующего от имени продавца. Как правило, сделка купли-продажи недвижимости требует ее одобрения со стороны органов управления, общего собрания акционеров или участников, или совета директоров, в зависимости от соотношения общих активов со стоимостью отчуждаемого объекта. Необходимо, чтобы в решении органа управления продавца об одобрении сделки были указаны условия сделки и лицо, которому поручается заключить сделку (обычно это высшее должностное лицо компании), и, разумеется, именно указанное лицо должно подписывать договор. Если процедуры соблюдены, и договор купли-продажи составлен грамотно, что исключает его признание недействительным, риск сводится к минимуму.

Кроме того, поскольку предметом сделки является объект недвижимости как вещь, дополнительной защитой является институт добросовестного приобретательства, который ограничивает право истребования у лица, которое приобрело имущество.

Если говорить о приобретение права на объект недвижимости посредством приобретения акций или долей предприятия – собственника объекта, а такой способ используется и сейчас, можно сказать одно – это кот в мешке. Или даже мешок без кота. Уровень риска утраты права при таком способе его приобретения права можно отнести к высшему, причем именно в силу факторов, которые при желании несложно скрыть. Утрата может произойти по самым разнообразным причинам. Может обнаружиться ничтожность сделки приобретения предприятием недвижимости, по причине, скажем, того, что один из акционеров продавца заявит о том, что он не присутствовал на собрании, которое принимало решение об отчуждении недвижимости, а подпись в регистрационном журнале подделана.  Даже если предприятие владеет недвижимостью полностью легально, может неожиданно выясниться, что у предприятия имеются неисполненные обязательства перед третьими лицами, которые не отражены в балансе, и объем их таков, что для исполнения обязательств купленного предприятия стоимости недвижимости не хватит.

В общем, вариантов может быть масса, но результат один. Инвестор купит ООО “Дельта минус” с долгами, но без недвижимости. При этом, независимо от того, за какую сумму внешне приобретались акции или доли, возможность отыграть назад минимальна, поскольку предметом сделки являются акции или доли предприятия, а не имущество, принадлежащее предприятию, и риск такой сделки относится на стороны, ее заключившие.

Отметим еще один важный момент. С учетом нашей специфики, можно утверждать, что понятие контрольного пакета как 50%+1 голосующая акция в России работает далеко не всегда. Поэтому интересы инвестора можно считать защищенными в достаточной степени, когда он является собственником объекта недвижимости (что, кстати, не всегда выгодно), либо  контролирует  более 75% акций предприятия, владеющего объектом, если это акционерное общество, или 100% долей, если это Общество с ограниченной ответственностью. Менее весомые пакеты, в случае конфликта, создают для Инвестора риск ограничения свободы использования объекта. Впрочем, корпоративные войны – это предмет другого круглого стола и тема другого доклада, который подготовил мой коллега. Скажу только, что приобретение даже крупного, но не контрольного пакета предприятия, владеющего недвижимостью, на наш взгляд, следует считать инвестициями с повышенным уровнем риска. Впрочем, и контрольный пакет приватизированного предприятия может стать источником серьезной головной боли, потому что переход акций или долей зачастую осуществлялся с грубейшими нарушениями, которые могут послужить основанием для признания сделок уступки долей или акций недействительной, равно как и всей последующей цепочки. Единственное, что может защитить – это институт добросовестного приобретательства, однако нам приходилось видеть весьма неоднозначные решения, принимаемые судами высших инстанций по таким спорам. Плавно подошли к судебной практике и законодательным тенденциям. Времени у меня уже не осталось, но и говорить о какой-то сформировавшейся практике в том плане, что она складывается в пользу инвестора или, наоборот, не в пользу инвестора, к сожалению, не приходится. Споры эти не так уж часты, и порой суды проявляют на удивление индивидуальный подход к таким спорам, вынося порой принципиально различные решения по схожим, казалось бы, искам.

Что же до законодательных тенденций, которые, как говорят, важнее фактов, то, насколько известно из официальных источников, никаких законы, заметно изменяющие положение инвесторов применительно к недвижимости, в ближайшее время принимать не планируется. В Госдуме находятся законопроекты “О переводе земель из одной категории в другую” (относительно новый, с момента внесения прошло несколько месяцев), “О концессионных соглашениях” (с 95 года), есть еще законопроект годичной давности на актуальную тему о национализации. Впрочем, отсутствие в планах Госдумы тех или иных законопроектов не означает, что таких законопроектов нет вообще. С учетом ситуации, можно предположить, что при необходимости законопроект может быть подготовлен, принят, утвержден и подписан в максимально сжатые сроки. Но здесь нам всем остается только догадываться. Нам обещали, что пересмотра итогов приватизации не будет. Однако чуть больше недели назад на уровне федерального арбитражного суда (то есть предпоследнем уровне) была деприватизирована Саяно-Шушенская ГЭС. Что это, тенденция или отдельный факт? И сколько может быть таких отдельных фактов? Нам неизвестно. Общий вывод таков: к имуществу приватизированных предприятий следует относиться крайне осторожно. В остальном юридические риски при инвестировании в недвижимость достаточно управляемы при соблюдении норм техники безопасности.

 

www.bassistov.org/articles/davos.htm